Sentencia A.P. Madrid 165/2009, de 31 de marzo
RESUMEN:
Se desestima la apelación de la paciente que sufrió una infección tras una
intervención quirúrgica. Entiende la Sala que no existe mala praxis, ya que
aconteció un «riesgo inevitable», encontrándose el germen origen de
la infección en la propia paciente.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
Primero.—La demandante, doña María Milagros, ejercita acción de responsabilidad
civil contractual, por incumplimiento del servicio asegurado al proporcionar
una asistencia en un centro que carecía o no adoptó las medidas y medios
reglamentariamente exigibles, contra la aseguradora de su asistencia sanitaria
y quirúrgica, Sanitas S.A., acción de responsabilidad civil profesional
contractual, por falta de diligencia exigible según la lex artis, contra los
doctores don Severino, doña Laura y don Agustín, por pertenecer al cuadro
médico de Sanitas S.A., facultativos que le asistieron en la intervención
quirúrgica y post-operatorio, y acción de responsabilidad civil
extracontractual, por falta de asepsia del quirófano e instrumental, contra el
Hospital de San Rafael de Madrid, en el que le practicaron la intervención
quirúrgica, por los daños sufridos, alegando que contrajo el denominado
“enterobacter cloacae”, vulgarmente conocido como bacteria hospitalaria,
residente frecuente en quirófanos que no guardan las debidas medidas sanitarias
de calidad, eficacia, pureza y seguridad, y que desencadenó tres nuevas
intervenciones quirúrgicas, al no haber adoptado el centro hospitalario, ni los
facultativos, las medidas necesarias y preventivas de la contracción o
aparición de posibles infecciones, el primero, las medidas de pureza, eficacia
y seguridad, en condiciones objetivas de determinación, con controles técnicos
profesionales o sistemáticos de calidad, y los últimos, las medidas de
anti-bioterapia, esto es, administración previa de antibióticos y durante el
post-operatorio, y reclamando una indemnización solidaria por lesiones
(incapacidad temporal y secuelas, según el informe médico que acompaña) y daño
moral, por importe total de 57.739,29 euros; también invoca el artículo 1.902
del Código civil y la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.
Segundo.—Sanitas Sociedad Anónima de Seguros (en adelante Sanitas) se opone a
la demanda alegando: 1.—El Hospital San Rafael tiene suscrito contrato con
Sanitas y forma parte de su cuadro médico y la asistencia médica y hospitalaria
a la actora fue cubierta por Sanitas con cargo a la póliza de seguro suscrita
por ambas. 2.—No consta servicio alguno autorizado por Sanitas a los tres
médicos codemandados, ni que pertenezcan a su cuadro médico con clave propia
para facturar directamente a la aseguradora. 3.—Sanitas cumplió con las
obligaciones asumidas en el contrato de seguro, cuales son, asumir el coste de
la asistencia que precise el asegurado para conseguir su restablecimiento,
mediante la puesta a disposición del asegurado de un conjunto de medios
técnicos, humanos y organizativos (cuadro médico) de libre elección para el
asegurado dentro del cuadro médico, y asunción directa del coste económico de
esos medios puestos a disposición del asegurado, procurando que el servicio que
se preste sea de calidad y que los facultativos y centros hospitalarios tengan
un seguro de responsabilidad civil para poder atender las hipotéticas contingencias
que se deriven del acto médico. 4.—Sanitas, como aseguradora de asistencia
sanitaria, no presta asistencia sanitaria, ni se obliga a restablecer la salud
del asegurado, ni siquiera a prestarle el adecuado tratamiento conforme a la
lex artis y no revisa, supervisa, ni controla la actuación de ningún
profesional adscrito a su cuadro médico, siendo ajena a cualquier acto médico,
como se deduce de la celebración de contratos con los profesionales médicos y
centros hospitalarios y no le es imputable responsabilidad civil derivada de
las actuaciones médicas llevadas a cabo por médicos de su cuadro, ligados por
contratos de arrendamientos de servicios y en los que de forma expresa se
exonera a la misma de cualquier responsabilidad. 5.—El contrato con el Hospital
San Rafael es de arrendamiento de servicios y la actuación de Sanitas como
aseguradora se encuadra en la puesta a disposición del asegurado de los
servicios ofertados en su cuadro médico, a través de centros hospitalarios y
médicos concertados, quienes asumen la ejecución de la prestación del servicio
y de la ejecución del acto médico, asumiendo las consecuencias del mismo, y
excluyendo expresamente el contrato celebrado con el Hospital San Rafael a
Sanitas de cualquier responsabilidad derivada de las acciones u omisiones de su
personal, facultativo o no facultativo. 6.—La demanda no permite deducir si la
infección de la demandante se produjo durante la intervención o de otra forma
distinta tras el alta médica, ni consta en los informes que aporta que no se
adoptaran las medidas de anti-bioterapia. 7.—No cabe imputar responsabilidad
objetiva a Sanitas y la demandante viene obligada a acreditar en qué ha faltado
a su compromiso aquélla, qué daño le ha inferido y que acción u omisión
culpable de Sanitas lo ha producido. 8.—La pretensión indemnizatoria es
desmedida y no viene soportada en criterios o bases lógicas y contrastadas, por
lo que se rechaza el daño y el importe en que se cuantifica y las bases en que
se asienta, hasta el punto de reduplicar el daño moral, ya incluido en la
indemnización básica, y reclamar por unas secuelas que ni se identifican, ni
mencionan, ignorando el criterio con arreglo al cual se llega a la cifra
reclamada y a los factores de corrección que se establecen.
Tercero.—El Hospital San Rafael se opone a la demanda alegando: 1.—La
demandante confunde la profilaxis antibiótica, tratamiento protocolario de
antibióticos para evitar una posible infección, y el tratamiento antibiótico,
que es el que se indica una vez que existe la infección y se tiene identificado
el germen y/o bacteria causante, estando dirigido el tratamiento a paliar ese
posible germen y/o bacteria. Cuando la paciente es dada de alta el 26 de enero
de 2005, no existe infección alguna, ni dato objetivo (febrícula, pus, etc.,)
que hubiera permitido sospechar la existencia de infección. 2.—La profilaxis
antibiótica protocolaria (antes y tras la intervención), en cirugía ortopédica
y traumatológica limpia de implantes, es la de Amoxiclina-Clavulámico o
Cefazolina, y tal y como consta en la historia clínica y en el mismo informe
pericial aportado con la demanda, a la demandante se le pauto Kefol
(Cefazolina) 1 gramo, manteniéndose tras la intervención quirúrgica y
retirándose cinco días después de su administración intravenosa, y al alta de
la demandante se había completado la profilaxis antibiótica habitual, de modo
que ya no se le prescribe tratamiento antibiótico alguno, porque en el momento
del alta no presentaba infección alguna. 3.—El proceso infeccioso de la demandante
da la cara siete días más tarde del alta y es un proceso infeccioso que no se
contrae en el ámbito hospitalario, sino que tiene su origen en una
autoinfección ajena a la actuación tanto de los profesionales encargados de la
paciente, como de Sanitas, como del Hospital San Rafael. 4.—La paciente fue
debidamente informada de la intervención de cirugía raquídea en dos ocasiones,
suscribiendo el preceptivo documento de consentimiento informado y, en
concreto, del riesgo de infección post-quirúrgica. 5.—La infección de
enterobacter cloacae no tiene su origen en los quirófanos, no es conocida como
bacteria hospitalaria, como erróneamente manifiesta la actora, pues pertenece
al género de las enterobacterias, es decir, saprofitos del intestino humano y
tienen su origen o se las puede aislar en las heces humanas, siendo patógenos
humanos y oportunistas. 6.—La herida quirúrgica se encontraba próxima al ano,
se produce 7 días más tarde del alta, y no presenta signos ni siquiera de
inflamación al alta; atendiendo a la naturaleza de la infección, cuando ocurre
y los antecedentes de la paciente (hepatitis C tratada con inmunoferón), la
infección de ésta tiene su origen en una autoinfección totalmente ajena a la
actuación de los profesionales que atendieron a la paciente y a la actuación
del hospital. 7.—la demandante debe acreditar el daño, la culpa y la relación
causal y, sin embargo, resulta que lo acontecido es una infección ajena a la
actuación de los profesionales que, por otro lado, fue perfectamente tratada
una vez identificada. 8.—Las secuelas son inexistentes, existe una restitución
íntegra de la primera intervención, no se puede pretender aplicar un daño
estético inexistente como equivalente al daño moral ya que, según el baremo de
circulación que aplica la demandante, el daño moral se encuentra cuantificado
en la baremación de cada secuela. 9.—El Hospital de San Rafael y su personal
(en quirófano, instrumental, enfermería, etc.,) adoptaron todas las medidas y
controles periódicos microbiológicos de los quirófanos (control medioambiental
quirófano) y esterilización del instrumental quirúrgico (la esterilización del
material se produjo el 19 de enero de 2005, el día antes de la intervención y
el control medioambiental de quirófanos realizado por Megalab S.A., acredita
que en la fecha de los hechos el quirófano era absolutamente estéril). 10.—De
los controles se evidencia la inexistencia de resultados anormales en los
quirófanos predisponentes a infecciones nosocomiales. 11.—La actuación del
Hospital San Rafael fue totalmente ajustada a la lex artis ad hoc. 12.—La
responsabilidad del centro no puede derivar de la culpa, puesto que los
facultativos demandados no tiene relación de dependencia o laboral con el
mismo, relación imprescindible para que pueda responder por los actos de
aquéllos y no cabe una responsabilidad objetiva, con fundamento en la Ley
General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, porque lo acontecido es una
autoinfección no encuadrable en una infección hospitalaria, infección posterior
al alta e inexistente en el momento del alta hospitalaria.
Cuarto.—Los médicos don Severino, doña Laura y don Agustín se opone a la
demanda alegando: El tratamiento que refiere la demandante es el pautado a
partir del alta hospitalaria. La profilaxis antibiótica se suministró tanto en
el quirófano como en los días posteriores a la cirugía; después del alta
hospitalaria no hay que dar antibióticos con carácter profiláctico, porque no
está indicado y la demandante lo sabe, porque es enfermera. La segunda
intervención se realiza por la sospecha de infección, confirmada primero por
resonancia magnética y luego durante la intervención porque se recogió pus.
Durante la segunda intervención se retiró el material de osteosíntesis por su
evidente fracaso y se retiran los tornillos, todo ello siguiendo lo médicamente
indicado para la curación de la infección, de modo que la demandante se
encontró con la misma situación, en cuanto a su espalda, anterior a la primera
cirugía y se le indicó reposo en cama precisamente porque le habían retirado
las fijaciones en la espalda que le habían colocado. El tratamiento antibiótico
específico se instaura previo cultivo y antibiograma. El germen que dio lugar a
la infección fue el enterobacter cloacae (enterobacteria de las cloacas), que
habita normalmente en el intestino y recto del ser humado. La herida quirúrgica
se encontraba en la espalda a escasos centímetros del ano y la demandante había
padecido hepatitis C y había sido tratada con inmunoferón, por lo que era una
persona inmuno-deprimida. Las posibles causas origen de la infección son dos,
ambas ajenas a la praxis de los demandados, la proximidad de la herida al ano y
la condición de la actora (inmuno-deprimida), pues pudo pasar la infección del
intestino a la corriente sanguínea, sin que el sistema inmunológico hubiera
podido combatir con éxito esta invasión de gérmenes. La causa no pudo ser la
que dice la demandante porque: el enterobacter cloacae no es una bacteria
hospitalaria de las que podría contagiarse la actora porque no reside en los
quirófanos de los hospitales; si fuese una infección hospitalaria de quirófano
se habría producido en el Hospital un brote infeccioso que no existió; y, desde
luego, los médicos demandados no pueden controlar la asepsia de los quirófanos,
ni la controlan, cuestión que compete exclusivamente al Hospital, por lo que no
responderían de la infección que no han podido provocar, ni por acción, ni por
omisión. En el consentimiento informado firmado por la actora, previo a la
cirugía, se advierte de la posibilidad de infección y ello porque las
infecciones pueden producirse en toda cirugía aunque se tomen, como se tomaron
con la paciente en este caso, todas las medidas profilácticas indicadas por la
ciencia médica. A pesar del tratamiento antibiótico específico, se efectuó
nueva resonancia magnética de control, indicador de la buena praxis, y se
detectó nuevo absceso, lo que originó nueva intervención, continuándose el
tratamiento antibiótico específico hasta la desaparición de la infección. El 22
de septiembre de 2005, superada la infección, se realiza la intervención para
la fijación de las vértebras, tal y como estaba previsto en la primera
intervención. El cómputo indemnizatorio debería hacerse, en su caso, desde que
se detecta la infección, pero no hasta el alta correspondiente a la definitiva
reintervención, porque la última fue realizada de forma idéntica a la primera y
necesitó el mismo postoperatorio; si el primer postoperatorio fue interrumpido
como consecuencia de la infección, sólo habrá de computarse el tiempo desde la
infección hasta el momento en que se inicia el postoperatorio de la última
intervención quirúrgica, esto es, desde el 1 de febrero de 2005 hasta el 22 de
septiembre del mismo año; los daños morales no pueden reclamarse aparte porque
el baremo aplicado por la demandante comprende ya los daños morales; el factor
de corrección por perjuicios económicos no puede aplicarse de forma automática.
La obligación de los médicos es de medios, no de resultado y corresponde a la
demandante la carga de probar los requisitos necesarios para apreciar la culpa
en la actuación de los médicos, así, que el daño no se ha podido producir como
consecuencia de complicaciones del tratamiento médico imprevisibles e
indeseables pero que no se deben a la normal actuación del médico. Las secuelas
de la demandante no son consecuencia de la intervención de los médicos, sino de
una infección por falta de higiene de la propia actora y por la
inmuno-depresión de la misma por haber sido tratada en su hepatitis C con
inmunoferón.
Quinto.—La sentencia dictada en la primera instancia, tras recoger la doctrina
jurisprudencial acerca de la responsabilidad civil profesional médica, valora
la prueba practicada, singularmente las conclusiones de los informes periciales
aportados por los demandados (Hospital de San Rafael y los médicos
codemandados), ya que la demandante renunció a la prueba pericial propuesta, y
razona: los estudios y tratamiento médicos aplicados a la actora han sido
exhaustivos, adecuados a la patología que presentaba la misma; tanto el
tratamiento médico prescrito como las intervenciones quirúrgicas a que fue
sometida la demandante han sido correctas, habiéndose realizado profilaxis de
infección quirúrgica administrando 2 gramos de Cefazolina IV, al inicio de la cirugía
y una segunda dosis tres horas y media más tarde; en el campo quirúrgico, se
había preparado con solución antiséptica de povidona iodada; la administración
de antibióticos de forma profiláctica no evitó la infección profunda de la
herida quirúrgica; el “enterobacter cloacae”, germen responsable de la
infección, forma parte de la flora normal del tracto gastrointestinal; la
demandante firmó el consentimiento informado y entre los riesgos figuraba la
“infección postquirúrgica”; la demandante no ha desplegado una mínima actividad
probatoria para acreditar los hechos que alega en la demanda y de la prueba
practicada se deduce que el diagnóstico fue el correcto y el tratamiento
adecuado de conformidad con la lex artis médica; la aplicación de la Ley General
para la Defensa de Consumidores y Usuarios (declaración de responsabilidad
objetiva por la deficiente prestación de los servicios sanitarios) puede
proyectarse sobre aspectos funcionales del servicio, pero no puede alcanzar a
los daños imputables directamente a los actos médicos; de cualquier modo la
demandante debe acreditar el nexo causal, fáctico y jurídico, entre el daño
producido y el defecto experimentado en el funcionamiento del servicio y aunque
se acuda a los criterios de imputación objetivos de la legislación protectora
especial, no por ello debe declararse la responsabilidad de la codemandada, ya
que el mecanismo de inversión de la carga de la prueba en que se traduce la
presunción de culpabilidad no impide que se acredite y se tengan por probados
los hechos que desvirtúan esa presunción de culpabilidad, y en el presente
supuesto se ha acreditado el correcto funcionamiento del servicio sanitario
prestado a la actora, en la medida en que: se le dispensó el tratamiento
adecuado; el enterobacter cloacae es un bacilo gramnegativo saprófito del
intestino humano que se aísla de las heces; la infección por este germen es por
contaminación directa de la herida quirúrgica al estar próxima a la zona anal;
la incisión se realiza sobre la últimas vértebras lumbares y primeras sacras;
los cuidados postquirúrgicos de heridas localizadas en esta zona lumbar
requieren extremar la limpieza para evitar la contaminación durante la micción
y la defecación; la paciente presenta dos factores que van a favor de desarrollar
infecciones como son la obesidad y el antecedente, una Hepatitis C; no se puede
considerar que la infección se haya producido en el propio quirófano puesto que
no es un germen habitual del mismo; las técnicas quirúrgicas habituales en
cirugía de columna realizan el aislamiento de la zona anal con compresas y
betadine; se han realizado los controles sobre el instrumental quirúrgico y los
procesos de esterilización de las cajas de instrumental así como de los
implantes de forma correcta; los resultados biológicos para determinar las
esporas realizados el día 20 de enero fueron correctos (negativos); la
infección por el germen, enterobacter cloacae, no puede ser atribuido a
contaminación del quirófano o del propio instrumental al tratarse de un germen
habitual de la flora intestinal, no pudiendo atribuirse la infección a una
falta de asepsia en quirófanos o mala praxis por parte del personal
interviniente; el día previo a las intervenciones practicadas a la actora se
había esterilizado el material correspondiente y los controles medioambientales
de quirófanos ponen de manifiesto que en la fecha de los hechos el quirófano
era estéril; la prueba practicada impide apreciar la existencia de daño
causalmente enlazado con la deficiente prestación del servicio sanitario y ha
quedado acreditada la corrección de la actuación de los facultativos que
realizaron los tratamientos e intervenciones quirúrgicas a la demandante; y, en
consecuencia, desestima la demanda y condena a la actora al pago de las costas
causadas.
Octavo.—Revisada nuevamente la prueba practicada (historia clínica de la
demandante, informes médicos, informes periciales y aclaraciones de los peritos
en el acto del juicio, documentos obrantes en el procedimiento y demás pruebas
personales practicadas en el acto del juicio) resulta lo siguiente:
La demandante tiene asegurada su asistencia sanitaria y quirúrgica en Sanitas
S.A.
Debido a sus dolencias lumbares y cervicales, acude a la consulta de los
doctores Severino, Laura y Agustín, que prestan sus servicios en el Servicio de
Neurocirugía del Hospital de San Rafael, y tras realizarle exploración
neurológica, exploraciones complementarias(resonancias, radiografías y
electromiogramas), estudio preoperatorio (preanestésico, analítica, etc.,), se
programa su intervención quirúrgica, suscribiendo la demandante el documento de
consentimiento anestésico informado.
En el estudio preoperatorio se constata, entre otros antecedentes, “AP:
hepatitis C”.
El día 20 de enero de 2005, la demandante suscribe el documento de
consentimiento informado acerca de la naturaleza del proceso, tratamientos
alternativos que pudieran existir y de que a juicio de los facultativos
informantes es el más adecuado, así como de los riesgos que dicha intervención
conlleva, entre ellos, la infección postquirúrgica.
El Hospital San Rafael, donde se prestó la asistencia sanitaria en virtud de la
póliza suscrita por la actora con Sanitas, venía realizado controles periódicos
microbiológicos de los quirófanos y esterilización del instrumental quirúrgico,
produciéndose la última esterilización, previa a la intervención quirúrgica de
la demandante, el día 19 de enero de 2005, esto es, el día antes de la
intervención, y el control periódico medioambiental de los 6 quirófanos
realizado por la empresa Megalab S.A., con un promedio de cada dos meses,
constata que el 4 de diciembre de 2004, el 4 de febrero, 4 de abril, 4 de junio
de 2005 y sucesivos períodos bimensuales, los 6 quirófanos eran absolutamente
estériles; los controles de quirófano (la demandante había sido intervenida en
el número 4) realizados tras procedimiento quirúrgico contaminado o con
sospecha de contaminación, constatan igualmente que eran absolutamente
estériles los quirófanos (en el número 4 se habían realizado, entre otros,
estos controles específicos el 31 de diciembre de 2004 y el 21 de febrero de
2005).
El campo quirúrgico se prepara con una solución antiséptica de betadine y
durante la intervención se administran antibióticos de forma profiláctica (2
gramos de Cefazolina a los 30 minutos de iniciarse la cirugía y otros 2 gramos
más tres horas y media después).
El día 20 de enero de 2005, se practica la intervención quirúrgica a la
demandante, asistida por los doctores Severino, Laura y Agustín, en el Hospital
San Rafael. La intervención consiste en fusión vertebral posterior L5-S1 y
liberación de la estenosis mediante microcirugía descomprensiva, hallándose una
lisis de L5 bilateral y ocupación de los forámenes por múltiples fragmentos
óseos y ligamento hipertrófico; se emplea para artrodesis injerto óseo autólogo
y para la fijación vertebral, L5-S1, un sistema de tornillos pediculares con
barras laterales y conectores poliaxiales.
Finalizada la intervención, la actora es trasladada a planta y se prescribe
como tratamiento postoperatorio: Kefol (Cefazolina, antibiótico del grupo de
las Cefalosporinas), 1 gramo cada 6 horas, Gentamicina (antibiótico del grupo
de los Aminoglucósidos), 240 mg/24 horas (sólo una dosis), Toradol,
Paracetamol, Nolotil, Orfidal y Ranitidina.
El día 21 de enero de 2005, la actora se encuentra sin dolor, apósito limpio y
seco, afrebil, buena evolución, se levanta, camina y se sienta sin problemas,
exploración neurológica normal, retirada de sonda, diuresis espontánea y se
suspende el tratamiento con Gentamicina pero se mantiene Kefol durante 48 horas
más.
El día 22 de enero de de 2005, la actora presenta evaluación favorable, apósito
seco y limpio, comienza con fiebre a media mañana, se le da paracetamol, y a
las 20 horas comienza con fiebre de 38,4.º y se la da la analgesia pautada,
tiene algo de secreción, se deja el antibiótico por este motivo, erupción y
picor en manos, codos y pies, y a las 21,07 horas ha desaparecido el salpullido
en manos, y se instaura tratamiento antialérgico y antibiótico por vía oral
Kefloridina (Cefalexima, antibiótico del grupo de las Cefalosporinas) 1 gramo
cada 8 horas, y se solicita Tac de control y RX.
El día 23 de enero de 2005, a primera hora tiene 37,1.º y por la mañana 37,9.º
de temperatura, dolor controlado con analgesia y ligeras molestias en la
espalda, pero por la tarde la fiebre desaparece, pasando buena tarde,
manteniéndose afrebil hasta el alta, y durante éste período de tiempo la
actora, a quien el día 23 se le cambia el apósito de la herida quirúrgica por
mancharlo un poco de sangre por el último punto y el día 24 dos veces con cura
a lo largo de la mañana porque le supura en la parte inferior y una vez a las
21,05 horas del mismo día 24 porque la herida drena mucho, continúa con
tratamiento antibiótico (1 cápsula de Kefloridina cada 6 horas). Es decir,
desde la tarde del día 23 hasta el alta hospitalaria, dada en la tarde del día
26 de enero de 2005, la paciente está afrebil, teniendo únicamente el día 24,
en una toma de temperatura 37,5.º (febrícula), y el día del alta el drenado de
la herida es escaso.
El 26 de enero de 2005, la paciente es dada de alta hospitalaria, pendiente de
retirada de puntos. El diagnóstico es: Listesis Grado II L5-S1. Estenosis de
Canal.
El tratamiento, después del alta hospitalaria, es el siguiente: Paracetamol,
Nolotil, Ranitidina, Orfidal. Y se preceptúa una revisión de herida quirúrgica
el 1 o 2 de febrero en consulta externa y una revisión en consulta de
neurocirugía dentro de 1 mes aproximadamente.
El 1 de febrero de 2005, la actora, que tenía cita para revisión el día 4 del
mismo mes y año, acude al Servicio de Urgencias y se le indica que puede ser
vista por el neurocirujano en la consulta que en esos momentos estaba
realizando y se constata: “infección superficial, irritación 2.ª a (…)
retirados hoy; no herida abierta; tratamiento cura diaria, Kefloridina 1 gramo
cada 6 horas, Omeprazol 1 c/día, revisión en 2-3 días”. Ese día 1, el doctor
don Agustín le retira los puntos, limpia un seroma y le pone tratamiento
antibiótico.
El día 3 de febrero de 2005, acude al Servicio de Urgencias del Hospital por
síndrome febril (39,5 grados) y enrojecimiento de la herida quirúrgica; a la
exploración no existen signos externos de localidad neurológica y se realiza
una Resonancia Magnética de urgencia, que evidencia colección líquida en área
quirúrgica y, ante la sospecha de infección post-quirúrgica, se decide su
inmediato ingreso para tratamiento y los doctores programan una intervención
quirúrgica (2.ª) que se lleva a cabo el 5 de febrero de 2005, realizando
reapertura de incisión (herida previa) y hallando colección líquida purulenta
en plano muscular, que se drena y se hacen lavados con antisépticos hasta
limpiar toda la cavidad y se retira el material de osteosíntesis e injerto de
hueso, realizándose lavados con Betadine.
El día 5 de febrero de 2005, la demandante había suscrito el documento de
consentimiento informado acerca de la naturaleza del proceso, tratamientos
alternativos que pudieran existir y de que a juicio de los facultativos
informantes es el más adecuado, así como de los riesgos que dicha intervención
conlleva, entre ellos, la infección postquirúrgica.
Durante la intervención se toma muestra por punción de colección que se envía
al laboratorio para cultivo, antibiograma y gram.
La evolución es satisfactoria, manteniéndose afebril, pero precisa reposo
absoluto en cama, faja CAM y tratamiento antibiótico específico (Fortam y
Flagyl 500); situación que se mantendrá hasta la curación completa de la
infección, a partir de cuyo momento habría de procederse a nueva intervención
quirúrgica para la fijación L5-S1. El tratamiento que se le impone es: precisa
reposo en cama, Faja CAM Lumbar, tratamiento antibiótico específico y
permanecer ingresada hasta la realización de la nueva intervención quirúrgica
una vez solucionado el proceso infeccioso.
El resultado del cultivo practicado a la demandante, tras la realización de la
segunda intervención (la de 5 de febrero de 2005), había sido el siguiente:
“Enterobacter Cloacae”; y tras el resultado del cultivo se había modificado el
tratamiento antibiótico (Fortam y Flagyl) y el 16 de febrero de 2005, tras
consulta con el Servicio de Microbiología, se inicia tratamiento antibiótico
específico en base a resultados de antibiograma (Ciprofloxacina vía oral).
Los días 17 y 22 de febrero de 2005, se informa que en el Estudio
Microbiológico de la herida, se aíslan colonias de Stahylococcus Epidermidis
coagulosa negativo.
El 25 de febrero de 2005, se realiza Resonancia Magnética de control y aparece
un nuevo absceso en plano muscular profundo, a nivel de la herida quirúrgica,
que provoca en la noche de ese día fiebre y se recomiendo drenaje.
El 26 de febrero de 2005, tras suscribir nuevamente el consentimiento
informado, la demandante es intervenida quirúrgicamente de urgencia (3.ª),
realizando reapertura de la herida y evacuación de nueva colección purulenta,
se realizan lavados con antisépticos y se deja sistema de drenaje durante
varios días. Todos los cultivos fueron estériles. Sigue con el mismo
tratamiento antibiótico (ahora Cefotaxima y Tobramicina) y en reposo en cama
hasta la nueva cirugía fijadora de L5-S1, una vez superado el proceso
infeccioso.
El 1 de marzo de 2005, se intenta sustituir la asociación antibiótica descrita
por Imipenem, presentando la actora un cuadro compatible con reacción alérgica
al fármaco, que se retira de inmediato y se vuelve a la pauta antibiótica
anterior.
Los cultivos de muestras tomadas los días 26 de febrero y 17 de marzo resultan
estériles.
La evolución es favorable hasta el día 11 de marzo de 2005, que presenta
febrícula (37,2.º), por lo que se realiza nueva consulta con el Servicio de
Medicina Interna y tras exploración clínica y resultado de analítica, se
considera que se trata de febrícula sin datos clínicos de nueva localidad
infecciosa, por lo que se recomienda vigilar vía central, continuar con el
mismo tratamiento y nuevo control analítico.
El 15 de marzo de 2005, se reajusta tratamiento suspendiendo la Tobramicina e
incrementando la dosis de Cefotaxima.
El día 24 de marzo de 2005, la actora presenta cuadro exantemático secundario a
la administración de la dosis habitual de Cefotaxima, por que se decide
sustituir éste fármaco por Tavanic por vía intravenosa, que es bien tolerado.
El 7 de abril de 2005 se decide el paso del tratamiento antibiótico a vía oral,
que se mantiene hasta el 12 de abril de 2005, reseñándose que procede dar el
alta a partir del día 13 de abril de 2005, una vez realizada analítica de
control, RM Columna Lumbar mensual y en función de la evolución clínica,
analítica e imagen, programar intervención, que en ningún caso se realizará
antes de 2,5 meses.
El 15 de abril de 2005 se decide la colocación de ortesis externa (corsé
rígido), para movilizar y levantar a la paciente, que está afebril, y al ser
bien tolerado, se decide el alta hospitalaria para control y seguimiento
ambulatorio, quedando pendiente la intervención fijadora tras evaluación.
Acude a consultas de control y se le realizan Resonancias Magnéticas
programándose la intervención para fijación de L5-S1. La demandante firma el
consentimiento informado.
El 22 de septiembre de 2005, se realiza la nueva intervención quirúrgica (4.ª)
para fijación con tornillos pediculares, barras y conectores L5-S1,
implantándose injerto de hueso autólogo obtenido de creta ilíaca derecha.
La evolución del post-operatorio es favorable y el 29 de septiembre de 2005 se
le da el alta hospitalaria con tratamiento consistente en reposo relativo,
evitando la flexo-extensión del tronco y la carga de peso, analgésicos y
protectores gástricos y retirada de puntos de sutura para el 3 de octubre de
2005, quedando pendiente su revisión para dentro de un mes.
Acude a consultas de control y el 14 de febrero de 2006 se recomienda iniciar
actividad laboral en 1 semana y revisión en 6 meses.
Noveno.—El informe aportado por los médicos codemandados, emitido por don
Sixto, Médico Forense en excedencia, Especialista en Medicina Legal y Forense y
Director de la Unidad de Medicina Legal Abascal, y don Adrian, Catedrático de
Biomedicina, Profesor Titular de Medicina Legal y Especialista en Medicina
Legal y en Análisis Clínicos, tras examen, entre otros documentos, de toda la
historia clínica de la demandante, concluye: 1.—Doña María Milagros fue
intervenida quirúrgicamente, el día 20 de enero de 2005, de Espondilolistesis
Grado II a nivel de L5-S1, realizándose Laminectomia descomprensiva y fusión
vertebral; previamente había sido informada de los riesgos de la cirugía
aceptando la intervención. 2.—Cumpliendo los Protocolos de la Asociación
Española de Cirujanos, la Sociedad Española de Quimioterapia y el Grupo de
Estudio de Infecciones Hospitalarias de la Sociedad Española de Enfermedades
Infecciosas y Microbiología Clínica, se realizó Profilaxis de Infección Quirúrgica
administrando 2 g de Cefazolina IV, al inicio de la cirugía y una segunda
dosis, tres horas y media más tarde; además, el campo quirúrgico había sido
preparado con solución antiséptica de povidona iodada (Betadine). 3.—La
administración de antibióticos de forma profiláctica no evitó la infección
profunda de la herida quirúrgica; entre un 2% y un 20% de los enfermos operados
presentan infección de la herida quirúrgica, dependiendo del tipo de
intervención; en el caso concreto de la cirugía de columna, el riesgo varía
entre el 1% y el 8%, correspondiendo las cifras más altas, cuando la técnica
realizada es la fusión intervertebral con empleo de material de osteosíntesis y
abordaje posterior, como en el caso de doña María Milagros . 4.—Enterobacter
Cloacae, germen responsable de la infección, forma parte de la flora normal del
tracto gastrointestinal; es el responsable del 2,55% del total de todas las
infecciones nosocomiales y del 4,5% de las infecciones quirúrgicas (Estudio de
Prevalencia de Infección Nosocomial en España, EPINE 2005). 5.—Tanto el
tratamiento médico (antibióticos en función de antibiograma y evolución clínica
de la paciente), como el quirúrgico (reapertura y extracción de material de
osteosíntesis, colocación de sistemas de lavado, etc.,) empleados durante el
ingreso transcurrido entre el 3 de febrero de 2005 y el 15 de abril de 2005,
fueron necesarios para alcanzar su curación. La práctica de técnicas más
conservadoras hubiera llevado al fracaso terapéutico. 6.—El día 22 de
septiembre de 2005, tras confirmar mediante estudios de imagen y analíticos la
ausencia de proceso infeccioso, fue intervenida para artrodesis definitiva de
L5-S1. 7.—El resultado de la cirugía ha sido satisfactorio; en la última
revisión que nos consta (14 de febrero de 2006), se le recomendaba
incorporación a su actividad laboral transcurrido un mes. 8.—Consideramos, por
tanto, que la actuación ha sido en todo momento acorde a la Lex Artis ad Hoc.
La paciente sufrió una complicación postquirúrgica inevitable, a pesar de las
medidas profilácticas adoptadas, riesgo del que había sido convenientemente
informada y del que no ha resultado daño.
El informe aportado por el Hospital San Rafael, emitido por don Mauricio,
Licenciado en Medicina y Cirugía, Especialista en Medicina Interna y
Coordinador del Área de Medicina Preventiva del Hospital Montepríncipe, y doña
Fátima, Doctora en Medicina y Cirugía y Especialista en Neurocirugía, hace,
entre otras, las consideraciones siguientes: no existe duda en cuanto a que la
indicación de la intervención quirúrgica (la primera), así como la técnica
realizada eran las correctas; se ha realizado de forma correcta la profilaxis
antibiótica intraoperatoria, tanto en cuanto al fármaco (Cefazolina) como a la
dosis (2 gramos) y al momento de administrarse (entre los 30 y 60 minutos de
realizar la incisión quirúrgica); la administración de antibióticos
profilácticos tras una intervención programada en la que se han implantado
prótesis es de 48 horas tras la intervención; en esta paciente se cumplió la
pauta correcta e incluso se mantuvo durante otras 48 horas, a una menor dosis,
administrada de forma oral; durante su estancia en el hospital, en el
postoperatorio inmediato, la evolución fue la habitual: la paciente comenzó a
caminar en las primeras 24 horas, presentó un pico febril a las 48 horas de
38,4.º que cedió con antitérmicos no volviendo a producirse; en el informe de
alta del día 26 de enero de 2005, se le pauta tratamiento analgésico, no se
pautan antibióticos porque no están indicados puesto que ha finalizado el
tratamiento antibiótico profiláctico, y se remite a consulta para retirar
puntos a partir de los 10 días de la intervención; el tratamiento llevado a
cabo una vez que se ha detectado la infección quirúrgica es el correcto: el
desbridamiento, evacuación de las colecciones y retirada de la instrumentación.
Y establece las conclusiones siguientes: 1.—La paciente doña María Milagros, de
43 años, ingresa de forma programada para ser intervenida de Fijación Vertebral
Lumbar Posterior por presentar una listesis L5-S1 grado II. Tiene antecedentes
de Hepatitis C y presenta sobrepeso. 2.—La intervención quirúrgica fue
realizada el día 20 de enero de 2005 sin incidencias intraoperatorias. La
paciente reingresa el día 3 de febrero por infección quirúrgica. 3.—Los
documentos hospitalarios (hoja de anestesia, hoja de tratamiento médico)
muestran que se realizó la profilaxis antibiótica de forma correcta tanto en
cuanto al fármaco como a la dosis y al momento en que se administraron. 4.—La
paciente fue dada de alta sin fiebre ni signos de proceso infeccioso activo.
5.—Al reingresar fue intervenida el día 5 de febrero al comprobarse que existía
una colección purulenta en la zona intervenida. Los cultivos mostraron que se
trataba de una infección por enterobacter cloacae. 6.—La infección por este
germen no puede ser atribuida a contaminación del quirófano o del propio
instrumental al tratarse de un germen habitual de la flora intestinal. 7.—La
atención recibida por la paciente doña María Milagros por los Dres Agustín y
Laura, en relación con el diagnóstico y tratamiento de una Listesis grado II
L5-S1 con estenosis de canal, y posterior infección postquirúrgica de la
prótesis en el Hospital San Rafael de Madrid, fue acorde con la Lex Artis ad
Hoc, no pudiéndose atribuir la mencionada infección a una falta de asepsia en
quirófanos o mala praxis por parte del personal interviniente.
El propio informe de la demandante, emitido por el doctor don Ezequias, que no
fue ratificado en el acto del juicio porque la actora renunció a la prueba
pericial que le había sido admitida, expone, al folio 2 del mismo, lo
siguiente: “(…) siendo de alta hospitalaria el día 26-1-2005. Se otorgó el
alta hospitalaria a la paciente con tratamiento de Paracetamol para los
dolores. Orfidal-R, Ranitidina y antibioterapia consistente en la
administración de Kefloridina 500 (1 comp./8 horas) durante cuatro días más.
Décimo.—La apelante contradice en el recurso de apelación los informes
periciales y aclaraciones de los peritos para concluir, -distanciándose de
forma prohibida, como ya hizo en las conclusiones del juicio, de lo sostenido
en la demanda-, que no se adoptó medida alguna, a la vista de la fiebre que
presentaba apenas transcurridas 48 horas desde la intervención quirúrgica del día
20 de enero de 2005 y mantenida desde entonces, así como de la supuración casi
permanente de la herida quirúrgica, para elaborar un primer diagnóstico que
pudiera descartar la infección que tenía lugar y que determinó que apenas
transcurridos cinco días desde el alta hospitalaria (el 1 de febrero) tuviera
que acudir a consulta, sin cita al efecto, y retornar dos días después (el 3 de
febrero), dada la fiebre alta que presentaba y lo inútil del antibiótico
pautado, realizándose el diagnóstico el 4 de febrero de 2005, que es cuando se
la interviene (el día 5), no el mismo día 3, previa Resonancia Magnética, y no
antes, esto es, cuando se realizan los análisis de sangre y se extrae líquido
para su cultivo, y ello a pesar de que es habitual en el ámbito hospitalario
contraer este tipo de bacterias y, dada la proximidad de la zona anal con la
zona intervenida, esto podía producirse, máxime cuando el riesgo de infección
en la cirugía de columna (además limpia y programada) es inferior al que existe
en otras cirugías y podía coadyuvar a la infección postquirúrgica nosocomial
(adquisición en el hospital y producción o manifestación clínica durante la
hospitalización o después del alta hospitalaria) otros factores como la
obesidad y el ser portadora de hepatitis C (no inmunodeficiente), limitándose
las medidas adoptadas a limpiar la herida y a la profilaxis antibiótica que se
establece durante su ingreso y que se le retira a su alta hospitalaria, en
lugar de examinar, antes del alta hospitalaria, la herida en profundidad,
realizar una punción y una Resonancia Magnética y el cultivo del mismo, lo que
hubiera permitido la emisión del diagnóstico antes del alta hospitalaria (día
26 de enero) y abordar el problema de inmediato. Invoca la vulneración del
artículo 1.902 del Código civil porque, según expone, existe nexo causal, ya
que se ha incumplido la buena práctica médica y el resultado ha sido un daño
desproporcionado, que no se hubiera producido si se hubiera realizado un
diagnóstico ante las manifestaciones clínicas durante la primera intervención.
Sostiene que es aplicable el artículo 28 de la Ley 26/1984, General para la
Defensa de Consumidores y Usuarios, porque el funcionamiento del servicio
sanitario prestado no fue el adecuado, concurriendo nexo causal al no realizarse
el diagnóstico que imperativamente debía haberse llevado a efecto ante la
clínica soportada durante su primer ingreso hospitalario, sin esperar más de 17
días desde los primeros síntomas evidentes hasta que se decide practicar el
cultivo y una RM. Y considera que la demanda debe estimarse y no condenarse en
costas a la actora.
La valoración que la demandante hace de la prueba practicada (periciales y
aclaraciones e historia clínica) es subjetiva -a veces equivocada como cuando,
v.gr, afirma que el representante legal del Hospital San Rafael manifestó en el
interrogatorio de parte que ese mismo día en el quirófano cuatro se había
realizado, entre otras intervenciones quirúrgicas, una de aparato digestivo, lo
que en modo alguno manifestó aquél como se comprueba en la grabación
audiovisual- y sin un informe pericial que avale las valoraciones que aquélla
efectúa en el recurso de apelación, sólo cabe analizar los informes periciales
que obran en las actuaciones y las aclaraciones de los peritos en el acto del
juicio, confrontándolas con la historia clínica de la demandante, y valorarlos
conforme a las reglas de la sana crítica.
Los referidos informes periciales son claros y acordes con la historia clínica
de la demandante, con los documentos e informes soporte de dicha historia
clínica y de las actuaciones médicas y protocolarias y con la documentación
relativa a los controles efectuados por Magalab S.A., y esos informes,
suficientemente precisados en el acto del juicio, acreditan, sin lugar a dudas,
que la demandante fue debidamente informada de los riesgos de la cirugía, entre
ellos, la infección postquirúrgica y se aceptó por aquélla la intervención; que
el campo quirúrgico, absolutamente estéril en todos los controles previos y
posteriores a la fecha en que es intervenida la actora, había sido preparado
con solución antiséptica y el instrumental había sido esterilizado; que, de
acuerdo con el protocolo, se realizó profilaxis antibiótica de infección
quirúrgica, al inicio de la cirugía, durante la misma y después, durante la
estancia hospitalaria hasta el alta; que la demandante, a pesar de haber tenido
un pico de fiebre del día 22 a la tarde del día 23 de enero y febrícula (no
fiebre como confunde la actora) el día 24, consecuencia y dato clínico correspondiente
a una reabsorción de tejidos y absolutamente normal tras una intervención
quirúrgica) y un seroma (colección de líquido no infeccioso, no pus, cuyo
cultivo habría determinado un resultado negativo), cuando fue dada de alta, en
la tarde del día 26, estaba afrebil (la temperatura de 37 grados es temperatura
normal de una persona), el drenado de la herida era escaso, no existía pus ni
enrojecimiento de la herida, y no presentaba signos de proceso infeccioso
activo; que la profilaxis antibiótica no evitó la infección profunda (no
superficial) de la herida quirúrgica, lo que, en cirugías de columna, limpia,
con material de osteosíntesis y programada, sucede en un pequeño porcentaje
(entre el 1% y el 8%); que el día 1 de febrero de 2005, cuando acude al Servicio
de Urgencias del Hospital, fue vista por neurocirujano, que retira los puntos,
constata una infección superficial en los puntos de sutura, sin herida abierta
y se pauta tratamiento antibiótico superior y vigilancia de evolución, y al
reingresar en el Hospital el día 3 de febrero de 2005, tras acudir al Servicio
de Urgencias, esta vez con síndrome febril y signos de infección, se
diagnostica con rapidez la infección, como manifiestan los peritos en el acto
del juicio, y es intervenida el día 5 de febrero al comprobarse, mediante
resonancia magnética de urgencia realizada el día 4, que existía una colección
purulenta en la zona intervenida; que los cultivos mostraron que se trataba de
una infección por enterobacter cloacae; que el enterobacter cloacae, germen
responsable de la infección postquirúrgica de la demandante, forma parte de la
flora normal del tracto gastrointestinal, es el responsable del 2,55% del total
de todas las infecciones nosocomiales y del 4,5% de las infecciones quirúrgicas
y, por tanto, no puede ser atribuida la infección a contaminación del quirófano
o del propio instrumental o del material de osteosíntesis o del personal
sanitario o a una mala paxis médica, pues se trata de una autoinfección,
propiciada por la proximidad de la zona anal con la herida quirúrgica, la
obesidad y la condición de inmuno-deprimida de la paciente por haber padecido
hepatitis C y haber sido tratada de la misma; que tanto el tratamiento médico
instaurado (antibióticos en función de antibiograma y evolución clínica de la
paciente), como el quirúrgico (reapertura y extracción de material de
osteosíntesis, colocación de sistemas de lavado, etc.,) empleados durante el
ingreso transcurrido entre el 3 de febrero de 2005 y el 15 de abril de 2005,
fueron necesarios para alcanzar la curación de la demandante; que el día 22 de
septiembre de 2005, tras confirmar mediante estudios de imagen y analíticos la
ausencia de proceso infeccioso, fue intervenida para artrodesis definitiva de
L5-S1; y que el resultado de la cirugía ha sido satisfactorio.
Undécimo.—La prueba practicada, correctamente valorada por el juzgador de
primera instancia, acredita unos hechos que impiden imputar a los médicos o al
Hospital las consecuencias dañosas derivadas de la infección, ya que tales hechos
ponen de manifiesto, que la actuación de los médicos fue acorde con la lex
artis, tanto en el diagnóstico y tratamiento de la Listesis grado II L5-S1 con
estenosis en canal, como en el diagnóstico y tratamiento de la posterior
complicación postquirúrgica, la autoinfección nosocomial, inevitable a pesar de
las medidas profilácticas adoptadas, así como, que dicha infección no fue
consecuencia de una falta de asepsia en el quirófano o en el ámbito
estrictamente hospitalario o de una mala praxis del personal interviniente,
sino un riesgo inevitable (el germen se encuentra en la propia paciente) y
aceptado por la demandante antes de la intervención. La infección nosocomial es
endémica, como manifestaron los peritos en el acto del juicio, y se produce aun
en condiciones de adopción de medidas extremas de asepsia y cuidado y, en el
presente caso, la atención sanitaria preventiva, de diagnóstico y tratamiento
de la infección fue exquisita a la vista de la documentación clínica.
La responsabilidad médica, como dice la doctrina jurisprudencial, se imputa a
partir de la concurrencia de los requisitos que informan el artículo 1902 del
Código civil, por lo que, a partir del daño, se exige no solo el llamado
reproche culpabilistico o incumplimiento de la buena práctica médica, sino la
demostración de la relación de causalidad, en su doble vertiente fáctica y
jurídica, entre la conducta activa o pasiva de quien causa el daño y el
resultado producido, y es exigencia común tanto a la responsabilidad por culpa
como a la objetiva o por riesgo pues la exigencia de responsabilidad tanto de
los médicos como del personal sanitario y de la institución o entidad sanitaria
se funda en la falta de una actuación diligente o en la ausencia de medidas de
prevención o precaución, independientemente de que pueda residenciarse en un
sujeto determinado. Además, en la conducta de los profesionales sanitarios
queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos
objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba admitida por la
Sala Primera del Tribunal Supremo para los daños de otro origen, estando, por
tanto a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad y la
de la culpa, ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el
reproche culpabilístico, y sin ello no hay responsabilidad sanitaria. El
defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios es susceptible de
determinar la existencia de responsabilidad por hecho de otro con arreglo al
artículo 1.903 del Código civil, salvo que no haya dependencia funcional con el
cirujano a quien se imputa la causación del daño.
La sentencia apelada no ha podido infringir el artículo 1.902 del Código civil,
ni el artículo 1.903, porque no solo estima que la actora no ha acreditado el
incumplimiento de la buena práctica médica y consecuente falta de actuación
diligente o ausencia de medidas de prevención o precaución, es que estima que
los facultativos y la institución hospitalaria han acreditado que la actuación
de los primeros fue acorde con la lex artis, tanto en el diagnóstico y
tratamiento de la Listesis grado II L5-S1 con estenosis en canal, como en el
diagnóstico y tratamiento de la posterior complicación postquirúrgica, la
autoinfección, inevitable a pesar de las medidas profilácticas adoptadas, así
como, que dicha infección no fue consecuencia de una falta de asepsia en el
quirófano o en el ámbito estrictamente hospitalario o de una mala praxis del
personal interviniente imputables al Hospital, sino un riesgo inevitable, a
pesar del agotamiento de medios puestos a disposición de la actora para evitar
el daño, y aceptado por la demandante antes de la intervención (la infección
postquirúrgica).
Es cierto que es aplicable a los centros hospitalarios “el criterio de
imputación cifrado en que la legítima expectativa de seguridad inherente a la
realización de una intervención quirúrgica en un centro hospitalario comprende
la evitación de infecciones hospitalarias o nosocomiales subsiguientes a la
intervención (STS 5 de enero de 2007)”, pero, en el presente supuesto, se tiene
por acreditado que el centro hospitalario agotó las medidas tendentes a evitar
la infección y, desde luego, se ignora qué otra medida de las adoptadas hubiera
evitado el proceso infeccioso, salvo poseer el don de la adivinación.
Duodécimo.—Tampoco infringe la sentencia apelada los artículos 25, 26 y 28 de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (responsabilidad
objetiva).
La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2008 expone: “La doctrina
jurisprudencial ha circunscrito la referencia a “servicios sanitarios” del
artículos 28.2 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios a
los aspectos funcionales de dicho servicio, es decir, a los aspectos
organizativo o de prestación de los servicios sanitarios, sin alcanzar a los
daños imputables directamente a los actos médicos -actividad médica propiamente
dicha- (SS, entre otras, 5 de febrero de 2001; 26 de marzo de 2004; 5 de enero
de 2007, número 1.377; 26 de abril de 2007; 7 de mayo de 2007; 15 de noviembre
de 2007; 4 de diciembre de 2007, número 1.242; 5 de diciembre de 2007, número
1.252). Dicen las sentencias de 5 de enero y 4 de diciembre de 2007 que la Ley
expresada se refiere a la responsabilidad de quienes suministran o facilitan servicios
a los consumidores o usuarios cuando no se acredite que han cumplido las
exigencias reglamentarias y los cuidados exigidos por la naturaleza del
servicio (artículo 26 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y
Usuarios) y la responsabilidad por los daños originados por el uso de los
servicios que por su propia naturaleza o por disposición reglamentaria incluyan
necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o
seguridad en condiciones objetivas de determinación y supongan controles
técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad (artículo 28 de la Ley
General para la Defensa de Consumidores y Usuarios), a cuyo régimen se
consideran sometidos, entre otros, los servicios sanitarios”.
En el presente supuesto, el Hospital San Rafael ha acreditado el cumplimiento
de las exigencias reglamentarias (no existe normativa específica sobre la
periodicidad de los controles medioambientales pero el perito don Mauricio
manifestó que lo habitual es el control bimensual) y los cuidados exigidos por
la naturaleza del servicio sanitario y la prestación de dicho servicio con los
niveles de calidad, pureza, eficacia y seguridad objetivamente exigibles.
La apelante, además, ante la acreditación de los controles técnicos
profesionales y sistemáticos de los quirófanos e instrumental y sus resultados
negativos, de la esterilización de los mismos a la fecha de los hechos, del
protocolo instaurado en el centro hospitalario relativo a la profilaxis
antibiótica y su aplicación a la demandante, del diagnóstico de la infección,
de la naturaleza del germen causante de la infección y del tratamiento
antibiótico específico una vez determinado el germen causante, se aparta
deliberadamente en el recurso de apelación de la causa de pedir en la demanda que,
en cuanto al Hospital San Rafael, era: la falta de asepsia del quirófano e
instrumental y la infección de la paciente por el denominado “enterobacter
cloacae”, que decía, con manifiesto error, vulgarmente conocido como bacteria
hospitalaria, residente frecuente en quirófanos que no guardan las debidas
medidas sanitarias de calidad, eficacia, pureza y seguridad, y que desencadenó
tres nuevas intervenciones quirúrgicas, al no haber adoptado el centro
hospitalario, ni los facultativos, las medidas necesarias y preventivas de la
contracción o aparición de posibles infecciones, esto es, medidas de
antibioterapia.
Decimotercero.—No es de aplicación, al supuesto presente, la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencias de 9 de diciembre de 1998, 29
de junio de 1999, 2 de diciembre de 1996 y 24 de mayo de 2001, referente al
daño enorme o desproporcionado comparado con lo que es habitual (la infección y
las consecuencias de la misma). Tal doctrina no fue invocada en la demanda y
ello sería suficiente para desestimar el motivo de apelación.
La sentencia del Tribunal Supremo ya citada, de 23 de octubre de 2008, en torno
a tal doctrina dice lo siguiente: “El daño médico desproporcionado es aquél no
previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional (SS 23 de mayo
y 8 de noviembre de 2007, Recursos 40 y 3976 de 2000). En el caso de daño
desproporcionado, o resultado “clamoroso”, el profesional médico está obligado
a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad
y proximidad probatoria (S 10 de junio de 2008, número 508). Se le exige una
explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente
entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia
producida (SS 16 de abril de 2007, número 417; 30 de abril de 2007, número 465;
14 de mayo de 2008, número 431), de modo que la ausencia u omisión de
explicación puede determinar la imputación (S 23 de mayo de 2007, número 546),
creando o haciendo surgir una deducción de negligencia (SS 16 y 30 de abril de
2007). La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal
y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre
responsabilidad civil médica en relación con el “onus probandi” de la relación
de causalidad y la presunción de culpa”.
Pues bien, en este caso no hay un resultado desproporcionado entre la actividad
inicial y el resultado producido, porque las infecciones postquirúrgicas
constituyen un riesgo informado y asumido por la actora para el tipo de
intervención a que fue sometida y el resultado no es enorme ya que una vez
curada la infección la operación quirúrgica de la columna de aquélla obtuvo
resultados satisfactorios, de modo que no cabe alterar los criterios sobre
responsabilidad civil médica respecto de la carga de la prueba de la relación
de causalidad y la presunción de culpa. Y no sólo eso, es que se ha estimado
acreditado que la actuación médica fue conforme con la lex artis ad hoc y se ha
destruido la presunción de culpa.
Decimocuarto.—Respecto de la responsabilidad de la entidad aseguradora de la
asistencia médica, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007
recoge: “A) Doctrinalmente se ha afirmado que la jurisprudencia de esta Sala
imputa automáticamente responsabilidad a las entidades aseguradoras de la
asistencia médica. El examen de las resoluciones dictadas en esta materia, sin
embargo, revela que la expresada responsabilidad ha venido reconociéndose o
rechazándose en función de diversos criterios aplicados, alternativa o
combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso: a) El título más
frecuentemente invocado ha sido el de la responsabilidad por hecho de otro
dimanante de la existencia de una relación de dependencia contemplada en el artículo
1903 I y IV del Código civil . Este título ofrece la dificultad de conciliarlo
con la naturaleza contractual que reviste la relación del asegurado con la
aseguradora, la cual ha sido salvada, implícita o explícitamente, mediante la
doctrina de la llamada unidad de la culpa civil o mediante la aplicación
analógica de normas reguladoras de la responsabilidad extracontractual a la
contractual. La existencia de una relación de dependencia no parece ofrecer
duda en aquellos casos en los cuales la relación de los médicos con la
aseguradora de asistencia médica es una relación de naturaleza laboral. Sin
embargo, en la mayoría de los casos esta relación es la propia de un
arrendamiento de servicios, según la califica habitualmente la jurisprudencia.
Algunas sentencias de esta Sala han fundado la dependencia en la existencia de
este tipo de relación. Para llegar a esta conclusión debe salvarse el escollo
de que el médico es un profesional independiente, el cual, en principio,
responde por sí mismo -siempre que reúna las cualidades adecuadas y por ello
deba estimarse correctamente seleccionado por parte del empresario; y siempre
que éste no ejerza una función de control sobre su actividad-, por lo que en
alguna de estas sentencias se contempla algún elemento adicional b) En otras
ocasiones, cuando el criterio de la dependencia se revela como insuficiente, la
jurisprudencia ha puesto el acento en la naturaleza contractual de la
responsabilidad que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica.
Este criterio, en puridad, embebe el anterior. Las consideraciones para su
aplicación se basan normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la
aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia
médica. Esta orientación jurisprudencial tiene su apoyo en los precedentes
históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e
igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la
asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato
de Seguro (LCS) establece como característica del seguro de asistencia
sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de
que “el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y
quirúrgicos”. Otra cosa es el alcance que deba darse a esta expresión para
conciliarla con la prohibición de que las aseguradoras desempeñen funciones
ajenas a los cometidos propios del seguro. Dado que la aseguradora, en la
modalidad llamada de reembolso, puede obligarse únicamente “al pago de ciertas
sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica” (artículo 105 LCS,
inciso primero), la asunción de la prestación de servicios médicos por la
aseguradora no puede inferirse de la mera existencia del aseguramiento, sino
que, por lo general, para estimarla existente, la jurisprudencia se funda en la
interpretación de la póliza del seguro. Por otra parte, el ámbito de la
responsabilidad de la entidad aseguradora se produce con el límite de lo
pactado y el empleo de un auxiliar en el cumplimiento no altera el ámbito de la
responsabilidad contractual. Por esta razón, la STS de 18 de mayo de 2006
excluye la responsabilidad de la aseguradora fundándose en que la amniocentesis
no estaba cubierta por la póliza, aun cuando fue autorizada por un médico del
cuadro clínico. c) En otras ocasiones, este deber de prestación se infiere de
la forma de actuación de los facultativos, en virtud del principio de
apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo
del contrato con arreglo a la legislación de consumidores. En todos estos
casos, los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia
corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga
como consecuencia del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de
los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza
misma de la prestación. La garantía de la prestación contractual se tiene en
cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la
posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del
servicio. Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene
carácter contractual, pero no excluye la posible responsabilidad del profesional
sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y
sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual.
d) La actuación de los médicos como auxiliares de la aseguradora en el ámbito
de la prestación contractualmente convenida por ésta se infiere también por la
jurisprudencia, en ocasiones, de la existencia de una intervención directa de
la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación. Puede
hablarse también, en estos casos, en el marco del criterio de la dependencia,
de culpa in eligendo o in operando, contempla la culpa in operando de la
aseguradora, al declarar que “(…) los órganos directivos superiores de “E.M.,
S.A.” (hoy “Compañía de Seguros A., S.A.”), tuvieron conocimiento del alcance
de la gravedad de la operación y autorizaron y recomendaron expresamente al
doctor codemandado para su asistencia al actor”. Este tipo de responsabilidad
opera en el marco de la relación contractual determinante de una
responsabilidad directa de la aseguradora, pero no es infrecuente la referencia
a las disposiciones del Código civil, que regulan la responsabilidad por hecho
de otro en el marco de la extracontractual. Podría argumentarse que la simple
inclusión de un médico en el cuadro sanitario de una compañía no es suficiente
para entender que ésta ha procedido a la elección del facultativo, que ha
impuesto al asegurado acudir a él, o que ha asumido una obligación de garantía
de la calidad de la prestación, puesto que dicha oferta parece compatible con
la libertad de elección del médico. Sin embargo, la STS 653/2006, de 21 junio,
que parece partir del hecho de que la comadrona estaba incluida en el cuadro
facultativo de la aseguradora, y otras, más numerosas, de las audiencias
provinciales, suelen considerar suficiente la inclusión del facultativo en el
cuadro médico de la aseguradora para inferir la existencia de responsabilidad
por parte de ésta derivada de la culpa in eligendo. Resulta indudable que el
examen de las circunstancias de cada caso concreto es ineludible para concretar
si la inclusión en el cuadro médico comporta el establecimiento de una relación
de dependencia o auxilio contractual con la aseguradora. e) Como se ha visto
anteriormente, la LCU establece la responsabilidad de quienes suministran o
facilitan servicios a los consumidores o usuarios cuando no se acredite que han
cumplido las exigencias reglamentarias y los cuidados exigidos por la
naturaleza del servicio (artículo 26 LCU), y la responsabilidad por los daños originados
por el uso de servicios que por su propia naturaleza o por disposición
reglamentaria incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de
pureza, eficacia o seguridad en condiciones objetivas de determinación y
supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad (artículo
28 LCU), a cuyo régimen se consideran sometidos, entre otros, los servicios
sanitarios. Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica
naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos
propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de
criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de
la lex artis ad hoc (reglas del oficio según las circunstancias del caso). Por
consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores
únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de
prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente
dicha. Por lo demás, este criterio parece irrelevante, pues en el caso de que
la aseguradora contractualmente haya asumido la prestación médica, o su
responsabilidad dimane de otros criterios relacionados, como los de
dependencia, garantía contractual de la prestación, garantía de la calidad de la
misma, o intervención directa en la elección o actuación del facultativo, su
responsabilidad dependerá de la existencia o no de responsabilidad médica con
arreglo a los criterios subjetivos u objetivos mediante los cuales debe
apreciarse la existencia de este tipo de responsabilidad médica o sanitaria. En
la mayoría de las sentencias de esta Sala la cita de la LCU, en consonancia con
estos principios, se ofrece como un argumento auxiliar
En el presente supuesto, la aplicación de los anteriores criterios, a
diferencia del caso que dio lugar a la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de
diciembre de 2007 transcrita, no permite declarar la existencia de
responsabilidad de la aseguradora, ni, por supuesto, el expresamente invocado
como aplicable por la demandante en la demanda, en la que se exigía
responsabilidad civil a la aseguradora de la asistencia sanitaria, Sanitas, por
“incumplimiento del servicio asegurado al proporcionar una asistencia en un
centro que carecía o no adoptó las medidas y medios reglamentariamente
exigibles”.
El criterio de responsabilidad por hecho de otro en virtud de la relación de
dependencia contemplado en el artículo 1903.4 del Código civil, no resulta
aplicable porque el acreditado arrendamiento de servicios entre el Hospital San
Rafael y Sanitas por sí mismo no resulta suficiente para apreciar relación de
dependencia y no se ha probado, ni siquiera alegado, que dicho Hospital esté
gestionado directa o indirectamente por la aseguradora.
La póliza de aseguramiento y el reconocimiento de Sanitas acerca de su
contenido permite establecer que la obligación de la aseguradora, en los
términos que autoriza el artículo 105.2 de la Ley de Contrato de Seguro,
comprendía no solamente la asunción del coste económico de la operación médica,
sino también su prestación por medio de médicos o establecimientos que actuaban
como auxiliares contractuales para la realización de las prestaciones y la
aseguradora no se limitó, al igual que en el supuesto de la sentencia del
Tribunal Supremo transcrita, a asumir una simple posición de aseguramiento de
los costos de la asistencia, sino que su garantía se extendía contractualmente
a la calidad de los servicios prestados mediante cuadros médicos objeto de una
especial selección y clínicas a su servicio. Ahora bien, ya hemos dichos más
arriba que, en el presente supuesto, los servicios sanitarios fueron prestados
en el centro hospitalario dando cumplimiento a las exigencias reglamentarias y
cuidados exigidos por la naturaleza del servicio sanitario y con los niveles de
calidad, pureza, eficacia y seguridad objetivamente exigibles.
El criterio de intervención directa de la aseguradora en la elección o en la
actuación de los facultativos resulta inaplicable porque no existe en este caso
tal intervención directa. Los médicos codemandados forman el equipo de
neurocirugía del Hospital San Rafael y no pertenecen al cuadro médico de
Sanitas. Su relación es con el Hospital San Rafael, que es quien tiene
concertado contrato de arrendamiento de servicios con la aseguradora.
Los criterios de responsabilidad objetiva contemplados en la Ley General para
la Defensa de Consumidores y Usuarios, únicamente son relevantes para
determinar la existencia de responsabilidad por parte de los servicios médicos,
pero ésta, por sí, no predetermina la responsabilidad de la aseguradora. De
cualquier modo, si los servicios sanitarios fueron prestados en el centro
hospitalario dando cumplimiento a las exigencias reglamentarias y cuidados
exigidos por la naturaleza del servicio sanitario, adoptando medidas rigurosas
de prevención de infecciones, y con los niveles de calidad, pureza, eficacia y
seguridad objetivamente exigibles, sólo cabe concluir que no puede imputarse
responsabilidad alguna a la aseguradora de la asistencia sanitaria.
Decimoquinto.—La demanda ha sido desestimada en la primera instancia y ese
pronunciamiento ha de ser confirmado, al igual que el accesorio de costas, toda
vez que no existían serias dudas de hecho o de derecho que permitieran
apartarse del principio del vencimiento objetivo. Además, la demandante,
enfermera de profesión debía advertir que los informes médicos que acompañaba
eran un mero resumen de su historia clínica y que podía tener acceso a la misma
solicitándola al Hospital San Rafael y, de negarse este centro a ello, mediante
la solicitud de diligencias preliminares, y, sin embargo, interpone la demanda
con base en unos informes médicos insuficientes para apreciar todas las
vicisitudes de sus intervenciones e infección y aporta un informe pericial
manifiestamente incompleto que, no obstante, viene a contradecir uno de los
hechos fundamentales de su demanda, cual era, la ausencia de profilaxis
antibiótica antes y durante la intervención y estancia hospitalaria
correspondiente al primer ingreso.
FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto debemos confirmar como
confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las
costas causadas en esta alzada.
